欢迎来到湘潭锅炉有限责任公司官方网站!

English

24小时客服热线:0731-58223909

 

 网站建设:中企动力长沙 | 后台登录

官方微信

版权所有 © 湘潭锅炉有限责任公司 | 湘ICP备17024260号-1

可信组件

浅谈企业在合同签订履行过程中的法律风险防范

分类:
湘锅新闻
2014/08/01 13:54
    企业的经营活动是通过一系列的合同体现的,合同既是企业从事经济活动取得经济效益的纽带,同时也是产生纠纷的根源之一,因而企业合同管理中的法律风险是企业风险的重要组成部分。
    现代的合同管理是包括合同的审批与签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程的计划、组织、控制、调节、诉讼和监督检查等管理活动,合同管理的全过程都存在法律风险。而企业在日常经营活动中对合同的签订、履行过程中的风险防范尤为重要,可从以下几个方加以防范。
 
    一、合同签订过程中的法律风险防范
    (一)签订前对合作对象的审查
    了解合作对象的基本情况,有助于在签订合同的时候,在供货及付款条件上采取相应的对策,避免风险的发生。
    1、了解合作方的基本情况,保留其营业执照复印件。如果合作方是个人,应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于己方更好地履行合同,同时,当出现纠纷的时候,有利于己方的诉讼和法院的执行。
    2、审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务,如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。
    3、调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。
    (二)合同各主要条款的审查
    笔者主张,企业的一切合同都应当采取书面的形式订立。签订书面合同的重要性体现在以下方面:首先,它是双方存在合同关系的重要证据,有利于保护双方的权益;其次,避免双方履行过程中产生争议;再次,预防合作方对业务员的职务行为不予认可。订立合同时,要力争做到条款完备,用词准确,表达清楚,约定明确,避免产生歧义。完备的合同应当由三方面的内容组成﹐即合同文本﹑合同附件﹑合同背景数据等(即有关项目的可行性报告﹑技朮规范﹑技朮参数)。合同附件是指双方当事人必要的证明文件﹐包括营业执照﹑委托授权书﹑有关主管机关的批件﹑双方在合同履行中的会谈﹑商洽纪要等。对于重要的合同条款,要仔细斟酌。
    1、名称、规格条款:产品的名称要用全称﹐注明牌号或商标﹑生产厂家﹑同时要把品种﹑型号﹑规格﹑等级﹑花色等写清楚。产品的名称不要用方言﹑俗语﹑习惯名称。对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候,要对各型号产品的具体规格做出说明,同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。
    标的物要明确不会侵犯他人的知识产权,对企业而言,如果购买的是有商标的产品,就要注意对方是否是合法持有其提供的产品的商标权;如果是为对方生产、加工产品,就要注意该产品是否会侵犯他人的商标、专利权。同时最好要求对方作出不会侵犯他人知识产权的承诺约定。
    2、质量标准条款:
    根据我方的产品质量情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出的期限。实行抽样检验质量的产品﹐应注明抽样标准或抽检方法和比例。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。
    3、包装条款。应明确其包装标准,包括外包装的材质、内包装或者填充物保护的说明,以及对防潮、防火、防撞击颠簸的要求等,如果采用国家标准或行业标准的,应该写明该标准的名称、代号或编号。同时还要确定包装费用的承担方式。对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。
    4、交付方式条款(送货条款):产品的交付一般应由卖方实行运货或代运﹐实行代运的﹐由卖方代办运输﹐并充分考虑买方要求﹐商定合理的交货地点﹑运输工具和运输方式,并计入合同遵照执行。 实行自提的﹐应在合同中规定自提的时间和要求。
    关于交接地点﹐不能马虎﹐都必须写得清楚﹑具体﹑明确﹑特别是车站和港口的具体地址﹐必要细心。
    5、付款条款:应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。像“季付、甲方收到货物后付款、检验合格后付款、结算期限:月结30天”等用语应避免在合同中出现。
    6、违约责任条款:双方往往碍于情面,不愿意提及违约责任,或对此轻描淡写,我们在订立合同中,不能被对方牵着鼻子走,不但要规定违约责任,还得尽量详尽,使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。如果合同由合作方草拟,则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。
    7、争议处理条款
    (1)约定诉讼管辖地,争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。《中华人民共和国民事诉讼法》第25条,对此做了明确规定。只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:被告住所地;合同履行地;合同签订地;原告住所地;标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有:1、表述不清楚,容易产生岐义,如:“如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖”;2、约定由上述五个地方以外的法院管辖;3、约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;4、约定违反了专属管辖的规定。
    (2)如果采用仲裁的方式,仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构,而且该仲裁机构必须客观存在,否则将导致条款无效。
    结合我公司产品的特殊性等实际情况,建议解决争议方式不约定仲裁机构
    9、对于对方提供的格式合同应特别注意:要应势而变,不可以不加审查地完全适用其条款。
    (三)签订时的注意事项
    1、合作方应加盖其单位的公章;或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章及法定代表人签字的授权委托书。对方的授权委托书应该由我方保存,以便在发生纠纷时作为证据。如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。
    2、加盖的公章应清晰可辨。
    3、合同文本经过修改的,应由双方在修改过的地方盖章确认。
    4、争取取得合作方的营业执照复印件。
    (四)担保合同:为了防范风险,在与合作方签订合同的时候,应尽量取得对方提供的担保。关于担保合同我们应注意以下几个问题
    1、担保合同的当事人:担保人不一定是本合同的一方当事人,在保证担保合同中,担保人只能是本合同以外的第三人。
    2、《担保法》第三十七条规定,下列财产不得抵押:一、土地所有权;二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,(担保法关于该款有除外规定),三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;四、所有权、使用权不明或者有争议的财产;五、依法被查封、扣押、监管的财产;六、依法不得抵押的其他财产。
    提醒注意:我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效。
    3、国家机关,学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体,以及企业法人分支机构职能部门,不得为保证人。但是,企业法人的分支机构有法人的书面授权的,可以在授权的范围内提供保证。
    4、定金条款:定金条款应写明“定金”字样,“定金”是合同担保的一种方式,在实践中不少人将定金写成了“订金”,而“订金”在法律上被认定为预付款,不具有担保功能,是不能要求双倍返还的。最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。同时还要注意,定金与违约金不能相竞合。按照合同法的规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择使用违约金或者定金条款。”也就是说不能作出“既要违约金,同时还要适用定金罚则”的约定,否则就可能会因这样的约定与法律相抵触而被导致无效。
    (五)合同签订以后
    1、将其复印件交由履行部门存查,保证依约履行。
    2、及时归档保管,以免丢失。
    3、公司应当制定合同管理制度,对合同进行规范管理。应当明确签订合同的权限,明确哪一类合同应该由哪个部门管理,不同标的额的合同应该由哪一级负责。
 
    二、合同的履行过程中的风险防范
    合同的履行过程会有许多不能确定的因素,双方可能会对合同进行变更;一方可能会违约;可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。实践中,我公司合同履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况。
    (一)接收支票时应注意的事项:对支票的审查。
    支票付款的情况下,有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中,只要支票是真实有效的,一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容,避免银行退票带来的麻烦和损失:1、收款人名称是否正确;2、书写是否清楚,字迹是否潦草;3、大小写的金额是否一致;4、大写数字是否正确。5、印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰;6、如果是经过背书的支票,应审查背书是否连续;7、有无伪造变造的痕迹。
    (二)出具收据和接收收据时的注意事项
    经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐,应当让对方出具收条,并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做,该张收具就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去。
    (三)出现纠纷时的处理方法
    1、应本着友好协商的态度来处理问题,这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执,对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵局。
    2、签订还款协议注意事项:在协议中应当写明对方承认的欠款数额;还款的具体时间;回避双方还有争议的其他事项;约定如果首次还款期满仍不依约还款,则视为全部到期;约定如果对方不依约付款,则由我方所在地法院管辖;协议还应加盖欠款单位的公章。
    (四)合同履行过程中证据资料的保存
    合同履行过程中证据意识十分重要,双方的任何业务往来都应当尽可能的保留完整的书面文件,且都必须有对方当事人的确认。例如我方作为供货方在发货后,应注意让对方接货人员在发货单上签收并加盖公司收货章。否则,一旦因对方赖帐起诉到法院,由于只有送货单,对方又否认送货单上的收货人是其公司员工,在没有其他相关证据证明的情况下,则有可能败诉。对于合同履行过程中,因价格波动、数量增减、收货地址变动、交货时间更改等导致合同变更的,也都应当形成书面的补充协议,并要求对方签字盖章确认,而且对于在合同打印文本上做出修改的,也应在修改的地方签字确认,否则一旦涉诉,难以举证。保存欠款催收的有效凭据及往来函,如邮寄依据、双方签字盖章的还款协议等,确保权利主张的时效性。再则,质保期内的售服务记录也是双方履约过程的一个重要依据,它真实的反映了公司在质保期内履行了售后服务的全过程。此依据的保全对公司追欠及解决双方争议起着至关重要的作用。因此,我们要引起高度的重视。
    (五)履行风险
    1、刑事诈骗:近些年来,犯罪分子利用合同进行诈骗的案件逐年增多,公司在经营过程中应当予以注视。刑事诈骗的预防要求业务人员时刻提防,切记勿贪小便宜。
    2、信誉欺诈防范:对方先以良好的信誉履行前期小额合同,骗取信任。在履行后期大额合同时拒付货款。
    特别注意长期合作对象的信誉欺诈:一直有着很好的合作关系,若出现了迟延付款现象,并增加了订货量,此时应引起重视。很可能对方出现严重资金困难、面临破产等情况。应尽量到其公司实地考查,不能仅听其一面之辞。
    3、第三人代为履行和向第三人履行风险防范:第三人代债务人向我方履行的情况下,一般的相当于我方多了一个保障,因此应乐于接受。但是有的时候,债务人会要求将其债务全部转让给第三人,转让后其不再承担任何责任。这时候应充分了解该第三人的履约能力。不能草率答应。合作方要求我方向第三人履行时,应取得债权人的书面通知书。
    4、遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时,可以行使行使抗辩权来保护我方的权益。
    《合同法》明确规定了以下三种抗辩权:
    ①同时履行抗辩权,指双务合同的当事人在无先后履行顺序时,一方在对方未为对等给付以前,可以拒绝履行自己的债务的权利。未约定先后履行顺序的双务合同中,当事人应当同时履行,一方在对方未为对待给付之前,有权拒绝其履行要求。
    ②先履行抗辩权,指当事人的债务有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行抗辩权基本上适用于先履行一方违约的场合,根据合同法第67条的规定,先履行抗辩权须符合以下条件:须双方当事人互负债务;两个债务须有先后履行顺序,至于该顺序是当事人约定的,还是法律直接规定的,在所不问;先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。
    ③不安抗辩权,指按合同法第68条规定,先履行义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低,出现不能为对待给付的现实危险的,有权中止履行。所谓中止履行,就是暂停履行或者延期履行,履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时,应当恢复履行。
    5、中止履行的条件:《合同法》第六十八条:有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以中止履行:一、经营状况严重恶化;二、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;三、丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
    对于分批送货分批付款方式,如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视,如果继续送货,可能会受到更大的损失。当然,是否中止合同的履行应视具体情况而定,不能一概而论。
    6、解除合同。解除合同的条件:《合同法》第九十四条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:①因不可抗力致使不能实现合同目的;②在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;③当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;⑤法律规定的其他情形。
    企业经营管理活动中充满了风险,尤其在合同的签订和履行环节。为此,我们要提高项目负责人特别是决策者的防范风险的意识;建立风险管理机制;健全防范法律风险的制度;强化过程控制的监督检查;建立以专兼职结合的、以法律顾问牵头的合同管理机构。企业只有提高风险防范意识,以科学的态度和方法开展风险管理活动,才能最大限度地提高抵御风险的能力,降低风险的损害程度,从而保障企业的健康发展。

热门排行

Hot News

六十载戳力同心,一甲子科技相传 ——贺湖南省高效锅炉工程技术研究中心测评获优
热烈庆祝我公司与大田能源公司签订二台套50蒸吨4D循环流化床锅炉总包合同生效!
2018年湘潭锅炉科学技术协会又上新台阶
喜报连连!湘锅党委年度党建考核获经开区“两新”组织党委高度肯定!
创新引领,谋求高质量的发展
简讯!省焊接学会、协会领导莅临我司视察指导工作
湘潭锅炉有限责任公司声明
扣杀、劈吊、突击!湘锅体育馆热闹纷呈!
【喜报】湘潭锅炉成功中标江苏某石化企业危废处理项目
复工战疫促发展,湘品出海再启航
疫情常态新形势 “四员”机制助发展
六十载戳力同心,一甲子科技相传 ——贺湖南省高效锅炉工程技术研究中心测评获优

最新资讯

Latest News

电话:0731-58223909

邮件:xtglgs@163.com

地址:湖南省湘潭九华示范区金海路2号

联系我们

Contact us